Julgamento que pode tirar bilhões de reais de varejistas empata no STF; cabe a Rosa Weber decidir

O julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) que pode retirar R$ 5,6 bilhões por ano do caixa das dez principais varejistas do país empatou nesta terça-feira (11).

Com isso, caberá à ministra Rosa Weber, que preside a Corte, desempatar o placar e definir o futuro do setor de varejo. O voto que levou ao empate foi dado pelo ministro Gilmar Mendes, que acompanhou o relator do caso, Edson Fachin.

O julgamento ocorre no plenário virtual, sistema pelo qual os ministros depositam seus votos, e tem previsão para durar até a quarta-feira (12).

Os ministros analisam os embargos declaratórios da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, referente à cobrança de ICMS na transferência de mercadorias, de um estado para o outro, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Esta é a quinta vez que o Supremo tenta chegar a uma decisão sobre o caso, que conta com o voto de dez dos 11 ministros da Corte.

O que está em jogo?

Em abril de 2021, o plenário da Corte decidiu, por unanimidade, que o simples deslocamento de produtos entre filiais de uma mesma empresa não implica a cobrança de ICMS — mesmo em operações interestaduais.

Aparentemente benéfica para as companhias, a decisão do STF passou a levantar dúvidas sobre a manutenção do crédito do ICMS para os casos em que a mercadoria é transportada para outro estado.

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Como o ICMS é um tributo não cumulativo, a questão do crédito é fundamental para a cadeia produtiva, uma vez que o imposto pago por uma empresa em uma etapa da cadeia se torna crédito para a etapa seguinte.

Caso o Supremo entenda que o crédito não poderá ser usado em transferências interestaduais, isso representará uma perda de R$ 5,6 bilhões em créditos tributários por ano para as 10 maiores varejistas do Brasil, segundo um parecer da Tendências Consultoria Integrada.

Entre as empresas apresentadas no estudo estão: Americanas (AMER3), Carrefour (CRFB3), Grupo Mateus (GMAT3), Guararapes (GUAR3), Lojas Renner (LREN3), Magazine Luiza (MGLU3), Pão de Açúcar (PCAR3), Raia Drogasil (RADL3) e Via (VIIA3).

Além do impacto no setor de varejo, outro estudo da Viva Lácteos apontou que a não manutenção do crédito do ICMS vai resultar em um aumento generalizado no nível dos preços.

Segundo o estudo, as empresas vão precisar repassar o custo para o consumidor final. No caso do leite, por exemplo, a alíquota do imposto estadual vai subir, em média, de 2,90% para 12,50%.

Os votos

O relator da matéria, ministro Edson Fachin, propõe a produção de efeitos da decisão “pro futuro”, a partir “do próximo exercício financeiro (2023)”, e que os estados possam disciplinar a transferência de créditos.

Além disso, ele estabelece que, exaurido o prazo para os estados regularem o uso crédito, fica reconhecido o direito dos contribuintes de os transferir.

Fachin foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

O voto do ministro Dias Toffoli propõe que a decisão produza efeitos “pro futuro”, 18 meses após a data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, e que a transferência de créditos seja regulamentada por lei complementar.

Toffoli foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Nunes Marques e, mais recentemente, André Mendonça.

Segundo Heleno Torres, professor titular de Direito Financeiro da Faculdade de Direito da USP, o voto de Fachin é mais favorável ao setor de varejo, uma vez que:

1. Por modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte (2023), e não apenas para 18 (dezoito) meses após a publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Isto é, pelo voto do relator, a eficácia da decisão do STF, que é favorável aos contribuintes, iniciar-se-ia antes, passaria a valer antes.
2. Porque o voto do ministro relator reconhece o direito dos contribuintes à transferência dos créditos nas operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Conquanto afirme a possibilidade de os Estados-membros disciplinarem a matéria, o voto do ministro Edson Fachin é expresso assegurar que, na hipótese de o Estado-membro não disciplinar o assunto no prazo, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem os créditos.
3. Por outro lado, o voto do ministro Dias Toffoli, além de não trazer este reconhecimento expresso, condiciona o direito dos contribuintes de transferirem os créditos à edição de legislação pelo Estado-membro e, ainda, por meio de lei complementar, que é espécie legislativa que demanda um quórum mais qualificado para ser aprovada. Isto tudo dificulta o exercício do direito de transferência de créditos pelos contribuintes.