STF caminha para retirar bilhões de reais de Americanas (AMER3), Magazine Luiza (MGLU3), Via (VIIA3) e outras varejistas

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou, até agora, um placar de cinco votos a quatro para que a regulamentação da transferência de créditos do ICMS seja feita por meio de lei complementar, abrindo espaço para retirar R$ 5,6 bilhões por ano do caixa das 10 principais varejistas do país.

A decisão ocorre no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, referente à cobrança de ICMS na transferência de mercadorias, de um estado para o outro, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Esta é a quinta vez que o Supremo tenta chegar a uma decisão sobre o caso. O julgamento, que conta com o voto de 9 dos 11 ministros, está previsto para terminar na próxima quarta-feira (12). Por ora, vence a tese mais prejudicial ao setor de varejo.

O que está em jogo?

Em abril de 2021, o plenário da Corte decidiu, por unanimidade, que o simples deslocamento de produtos entre filiais de uma mesma empresa não implica a cobrança de ICMS — mesmo em operações interestaduais.

Aparentemente benéfica para as companhias, a decisão do STF passou a levantar dúvidas sobre a manutenção do crédito do ICMS para os casos em que a mercadoria é transportada para outro estado.

Como o ICMS é um tributo não cumulativo, a questão do crédito é fundamental para a cadeia produtiva, uma vez que o imposto pago por uma empresa em uma etapa da cadeia se torna crédito para a etapa seguinte.

Caso o Supremo entenda que o crédito não poderá ser usado em transferências interestaduais, isso representará uma perda de R$ 5,6 bilhões em créditos tributários por ano para as 10 maiores varejistas do Brasil, segundo um parecer da Tendências Consultoria Integrada.

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Entre as empresas apresentadas no estudo estão: Americanas (AMER3), Carrefour (CRFB3), Grupo Mateus (GMAT3), Guararapes (GUAR3), Lojas Renner (LREN3), Magazine Luiza (MGLU3), Pão de Açúcar (PCAR3), Raia Drogasil (RADL3) e Via (VIIA3).

Além do impacto no setor de varejo, outro estudo da Viva Lácteos apontou que a não manutenção do crédito do ICMS vai resultar em um aumento generalizado no nível dos preços.

Segundo o estudo, as empresas vão precisar repassar o custo para o consumidor final. No caso do leite, por exemplo, a alíquota do imposto estadual vai subir, em média, de 2,90% para 12,50%.

Os votos

O relator da matéria, ministro Edson Fachin, propõe a produção de efeitos da decisão “pro futuro”, a partir “do próximo exercício financeiro (2023)”, e que os estados possam disciplinar a transferência de créditos.

Além disso, ele estabelece que, exaurido o prazo para os estados regularem o uso crédito, fica reconhecido o direito dos contribuintes de os transferir.

Fachin foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

O voto do ministro Dias Toffoli propõe que a decisão produza efeitos “pro futuro”, 18 meses após a data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, e que a transferência de créditos seja regulamentada por lei complementar.

Toffoli foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Nunes Marques e, mais recentemente, André Mendonça. Os ministros Gilmar Mendes e Rosa Weber ainda não votaram.

Segundo Heleno Torres, professor titular de Direito Financeiro da Faculdade de Direito da USP, o voto de Fachin é mais favorável ao setor de varejo, uma vez que:

1. Por modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte (2023), e não apenas para 18 (dezoito) meses após a publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Isto é, pelo voto do relator, a eficácia da decisão do STF, que é favorável aos contribuintes, iniciar-se-ia antes, passaria a valer antes.
2. Porque o voto do ministro relator reconhece o direito dos contribuintes à transferência dos créditos nas operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Conquanto afirme a possibilidade de os Estados-membros disciplinarem a matéria, o voto do ministro Edson Fachin é expresso assegurar que, na hipótese de o Estado-membro não disciplinar o assunto no prazo, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem os créditos.
3. Por outro lado, o voto do ministro Dias Toffoli, além de não trazer este reconhecimento expresso, condiciona o direito dos contribuintes de transferirem os créditos à edição de legislação pelo Estado-membro e, ainda, por meio de lei complementar, que é espécie legislativa que demanda um quórum mais qualificado para ser aprovada. Isto tudo dificulta o exercício do direito de transferência de créditos pelos contribuintes.